《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》修訂后并未規(guī)定違反財經(jīng)紀(jì)律的行為，在此情況下，對私設(shè)“小金庫”等行為是否構(gòu)成違紀(jì)，如果構(gòu)成違紀(jì)應(yīng)該如何準(zhǔn)確適用處分條款給予相應(yīng)的處分是執(zhí)紀(jì)實踐中經(jīng)常碰到的問題，極有探討的必要。本文結(jié)合實際，對“小金庫”案件的定性和處分進(jìn)行探討。
一、小金庫的概念和分類
《財政部、審計署、中國人民銀行關(guān)于清理檢查“小金庫”的意見》規(guī)定，凡違反國家財經(jīng)法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，侵占、截留國家和單位收入，未列入本單位財務(wù)會計部門賬內(nèi)或未納入預(yù)算管理，私存私放的各項資金均屬“小金庫”。中央紀(jì)委《關(guān)于設(shè)立“小金庫”和使用“小金庫”款項違紀(jì)行為適用〈中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例〉若干問題的解釋》[1] (中紀(jì)發(fā)〔2009〕20號)規(guī)定，“小金庫”是指違反法律法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，應(yīng)列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的各項資金(含有價證券)及其形成的資產(chǎn)，該規(guī)定認(rèn)為小金庫不但包括相關(guān)資金及其形成的資產(chǎn)，也包含有價證券及其形成的資產(chǎn)。“小金庫”依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類，中央紀(jì)委等四部委發(fā)布的《關(guān)于在黨政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位開展“小金庫”專項治理工作的實施辦法》(中紀(jì)發(fā)〔2009〕7號)對“小金庫”表現(xiàn)形式作出規(guī)定，主要包含以下幾種。
(一)違規(guī)收費、罰款及攤派設(shè)立“小金庫”
相關(guān)案例[1]：某村黨支部書記鄭某某違紀(jì)案中，鄭某某所在的村為修繕村內(nèi)道路，在該項目可以得到上級相關(guān)部門撥付修路資金的情況下，鄭某某仍按照“一事一議”籌資籌勞程序召開村民代表會議，通過向村民收取費用的方式籌集資金12萬元，并將套取的資金交由村會計保管，用于解決村級歷史遺留賬務(wù)，后將這筆款項支付村級日常事務(wù)支出的費用。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)農(nóng)業(yè)部村民一事一議籌資籌勞管理辦法的通知》(國辦發(fā)〔2007〕4號)規(guī)定，為興辦村民直接受益的集體生產(chǎn)生活等公益事業(yè)，經(jīng)民主程序，可由村民出資出勞。同時規(guī)定明確由各級財政支出的項目，以及償還債務(wù)、企業(yè)虧損、村務(wù)管理等所需費用和勞務(wù)，不得列入籌資籌勞的范圍。該村在上級相關(guān)部門撥付修路資金的情況下，向村民攤派修路資金，屬于違規(guī)攤派費用。該村黨支部書記鄭某某的行為即屬于違規(guī)攤派費用設(shè)立“小金庫”的情形。
(二)用資產(chǎn)處置、出租收入設(shè)立“小金庫“
相關(guān)案例[2]：某村黨支部書記龔某某違紀(jì)案中，該村通過房屋出租等方式獲得村集體收入共計102020元，經(jīng)村兩委決議后，龔某某未將上述款項按要求存入村集體對公賬戶，而是將上述費用交由村會計保管，用于支付村集體宴請支出和其他無法報銷的費用。《村集體經(jīng)濟(jì)組織會計制度》規(guī)定，村集體經(jīng)濟(jì)組織取得的所有現(xiàn)金均應(yīng)及時入賬，不準(zhǔn)以白條抵庫，不準(zhǔn)坐支，不準(zhǔn)挪用，不準(zhǔn)公款私存，因此該村收取的房屋出租費用，應(yīng)該及時納入村集體對公賬戶。該村黨支部書記龔某某本該將該筆款項列入符合規(guī)定的單位賬簿而未列入，即屬于用出租收入設(shè)立“小金庫”的情形。
(三)以會議費、勞務(wù)費、培訓(xùn)費和咨詢費等名義套取資金設(shè)立“小金庫”
相關(guān)案例[3]：徐某某違紀(jì)案中，徐某某利用經(jīng)辦會務(wù)的職務(wù)便利，串通酒店工作人員，通過虛增參會人數(shù)，虛構(gòu)專家授課費等方式，待會議經(jīng)費進(jìn)入開會酒店賬戶內(nèi)，酒店工作人員將虛構(gòu)多出來的會議經(jīng)費交由徐某某，徐某某將該筆款項交由會計保管，并用于支付違規(guī)招待產(chǎn)生的費用。中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《黨政機(jī)關(guān)厲行節(jié)約反對浪費條例》(中發(fā)〔2013〕13號)規(guī)定，完善會議費報銷制度。未經(jīng)批準(zhǔn)以及超范圍、超標(biāo)準(zhǔn)開支的會議費用，一律不予報銷。嚴(yán)禁違規(guī)使用會議費購置辦公設(shè)備，嚴(yán)禁列支公務(wù)接待費等與會議無關(guān)的任何費用，嚴(yán)禁套取會議資金。徐某某通過虛增參會人數(shù)，虛構(gòu)專家授課費等方式，套取資金用于支付違規(guī)招待產(chǎn)生的費用，就屬于以會議費名義套取資金設(shè)立“小金庫”的情形。
(四)經(jīng)營收入未納入規(guī)定賬簿核算設(shè)立“小金庫
在執(zhí)紀(jì)實踐中，我們發(fā)現(xiàn)有些經(jīng)營收入需要用特殊的方式進(jìn)行監(jiān)管，因工作的需要有時還會設(shè)立專賬賬簿，并規(guī)定經(jīng)營收入需要納入專賬賬簿，如果未按照規(guī)定的要求將經(jīng)營收入存入專賬賬簿，故意使相應(yīng)經(jīng)營收入脫離或者規(guī)避監(jiān)管監(jiān)督，比如按照規(guī)定某類經(jīng)營收入應(yīng)列入甲賬簿，但是沒有按照規(guī)定列入而列入乙賬簿，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“小金庫”。
(五)虛列支出轉(zhuǎn)出資金設(shè)立“小金庫
相關(guān)案例[4]：某村黨支部書記葉某某違紀(jì)案中，葉某某與其他村兩委干部商量后，決定從村事務(wù)中心建設(shè)工程款中套取部分款項，用于村里無法報銷的支出，其以村事務(wù)中心建設(shè)項目的名義，虛開4萬元的工程款發(fā)票，套取工程款4萬元，并將其中的2萬余元用于支付近年來村里因宴請招待、公款吃喝欠下的餐費。
(六)以假發(fā)票等非法票據(jù)騙取資金設(shè)立“小金庫
該種情形跟上述第三種和第五種情形的違紀(jì)手段呈現(xiàn)出互相糾纏、混合交叉的特點，執(zhí)紀(jì)實踐中，我們發(fā)現(xiàn)以會議費、勞務(wù)費、培訓(xùn)費和咨詢費等名義套取資金設(shè)立小金庫、虛列支出轉(zhuǎn)出資金設(shè)立小金庫的，通常都會采用假發(fā)票的方式在單位賬戶上入賬，通過騙取的形式將資金套取出來，并將現(xiàn)金交給專人保管，用于支付相關(guān)的費用。
(七)上下級單位之間相互轉(zhuǎn)移資金設(shè)立“小金庫”
將本單位資金轉(zhuǎn)入下級單位賬內(nèi)核算，雖然下級單位賬戶也是正規(guī)賬戶，也要接受正常監(jiān)管，但資金經(jīng)過這樣“倒騰”，監(jiān)管就弱化了。同樣，將本單位行政資金轉(zhuǎn)移到工會或食堂賬戶內(nèi)核算，其支出由本單位實際掌握、支配，故意弱化監(jiān)管的本質(zhì)沒有變，仍應(yīng)按設(shè)立“小金庫”處理[2]。相關(guān)案例[5]：中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站在2015年7月19日發(fā)布的《郵儲銀行云南省昭通市分行將房屋租賃收入存入工會賬戶，私設(shè)“小金庫”問題》通報指出，該行于2013年將房屋租賃收入存入工會賬戶，用于昭通市分行組織領(lǐng)導(dǎo)班子、中層、一二級支行長以及先進(jìn)員工和優(yōu)秀員工到省內(nèi)二級分行交流學(xué)習(xí)支出，及支付印刷費、墻體廣告、房租違約金、房租稅金等。經(jīng)云南省分行黨委研究，決定給予時任昭通市分行行長馮某行政降級處分。郵儲銀行云南省昭通市分行將相關(guān)房屋租賃收入存入工會賬戶核算，并由該行實際使用、支配，弱化了相關(guān)部門監(jiān)管，仍認(rèn)定為私設(shè)“小金庫”，其與上下級單位之間相互轉(zhuǎn)移資金設(shè)立“小金庫”相比，共同點均為弱化或者脫離監(jiān)管。執(zhí)紀(jì)實踐中需要注意以下兩個問題：1．貪污后，為逃避處罰用贓款設(shè)立“小金庫”應(yīng)該認(rèn)定為貪污，而不能認(rèn)定為設(shè)立“小金庫”的違紀(jì)行為相關(guān)案例[6]：：2003年至2008年，王某某在協(xié)助上級人民政府管理、發(fā)放下山搬遷脫貧項目資金過程中，利用擔(dān)任村黨支部書記的職務(wù)便利，通過虛增下山搬遷脫貧戶數(shù)的方式，從上級財政部門騙取下山搬遷脫貧項目資金5萬余元。后王某某得知該村會計被紀(jì)委調(diào)查，其將5萬余元混入村里面的小金庫賬戶，并將該筆錢用于村里面的支出。解析：王某某利用職務(wù)上的便利，通過虛增下山搬遷脫貧戶數(shù)的方式，從上級財政部門騙取下山搬遷脫貧項目資金，既侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，又侵犯了公共財物的所有權(quán)，其行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，后為了逃避處罰將贓款設(shè)立“小金庫”，屬于貪污罪既遂后贓款的處置，是不可罰的事后行為。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時可以酌情考慮。因此，實踐中國家工作人員貪污后，為逃避處罰用贓款設(shè)立“小金庫”并用于公務(wù)支出的，應(yīng)該認(rèn)定為貪污罪。2．需要把握“小金庫”違紀(jì)行為和貪污行為的界限如果將小金庫的資金存到私人賬戶上，會被推定為貪污行為。實務(wù)中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下證據(jù)來區(qū)分“小金庫”違紀(jì)行為和貪污行為：(1)賬戶的設(shè)立是否經(jīng)過單位主要負(fù)責(zé)人或者集體研究決定；(2)該賬戶資金是否用于公務(wù)支出，是否有相關(guān)的支出發(fā)票和相應(yīng)證言印證；(3)是否將設(shè)立“小金庫”的個人賬戶與本人的其他私人賬戶分開；(4)該賬戶銀行卡或存折是否放在辦公場所或者由其他單位人員保管；(5)設(shè)立“小金庫”的事情是否有相關(guān)人員知情。相關(guān)案例[7]：判決書沒有認(rèn)定任某某貪污的理由是，現(xiàn)有在卷證據(jù)可以相互印證，充分證實負(fù)責(zé)紅河州“綠色照明，走進(jìn)新農(nóng)村，倡導(dǎo)新生活”活動工作的紅河州經(jīng)濟(jì)委員會節(jié)能監(jiān)察科，通過各種途徑和方式獲得的公款人民幣215000元，沒有交到單位財務(wù)入賬，而是根據(jù)分管領(lǐng)導(dǎo)趙某的安排和同意，交由任某某個人進(jìn)行保管，并作為單位“小金庫”資金使用。其間，先后有6萬元用于節(jié)能燈推廣和本部門的其他公務(wù)活動開支，這些行為雖然已經(jīng)違反了國家的相關(guān)行政法規(guī)和財經(jīng)管理制度，但與《刑法》第三百八十二條所規(guī)定的貪污罪的構(gòu)成要件并不相符。貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，任某某設(shè)立“小金庫”的事項是由分管領(lǐng)導(dǎo)研究決定，且用于公務(wù)支出，主觀故意上也沒有非法占有的目的，最后法院沒有認(rèn)定任某某成立貪污罪。從紀(jì)律的角度講，任某某的行為雖不能認(rèn)定為貪污罪，但是構(gòu)成“小金庫”類違紀(jì)行為。
(一)設(shè)立“小金庫”的定性和條款適用
中央紀(jì)委《關(guān)于設(shè)立“小金庫”和使用“小金庫”款項違紀(jì)行為適用〈中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例〉若干問題的解釋》(中紀(jì)發(fā)〔2009〕20號)規(guī)定，有設(shè)立“小金庫”行為的，對有關(guān)責(zé)任人員，依照《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百二十六條的規(guī)定追究責(zé)任，即認(rèn)定為違反財經(jīng)紀(jì)律。2015年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》修訂時，堅持紀(jì)在法前、紀(jì)嚴(yán)于法、紀(jì)法分開的原則，凡國家法律法規(guī)已經(jīng)規(guī)定的內(nèi)容就不再重復(fù)規(guī)定，并對涉嫌犯罪、一般刑事違法行為及其他違法行為等問題在總則部分用單獨一章進(jìn)行了規(guī)制，實現(xiàn)黨紀(jì)處分與國法處理的有效銜接，2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》采用了相同的體例。《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第二十八條中包括一般刑事違法行為和其他違法行為，其中的“其他違法行為”是指除涉嫌犯罪、一般刑事違法行為外，違反其他法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的行為，包括財經(jīng)違法行為。我國相關(guān)法律法規(guī)就加強經(jīng)濟(jì)管理和財務(wù)管理，糾正財政違法行為制定了一系列法律法規(guī)，設(shè)立“小金庫”涉嫌違反相關(guān)國家法律法規(guī)中的禁止性規(guī)定。如：《會計法》第十六條規(guī)定，各單位發(fā)生的各項經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)置的會計賬簿上統(tǒng)一登記、核算，不得違反本法和國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定私設(shè)會計賬簿登記、核算。《財政違法行為處罰處分條例》第十七條規(guī)定，單位和個人違反財務(wù)管理的規(guī)定，私存私放財政資金或者其他公款的，責(zé)令改正，調(diào)整有關(guān)會計賬目，追回私存私放的資金，沒收違法所得。對單位處3000元以上5萬元以下的罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處2000元以上2萬元以下的罰款。屬于國家公務(wù)員的，還應(yīng)當(dāng)給予記大過處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予降級或者撤職處分。《國務(wù)院關(guān)于加強預(yù)算外資金管理的決定》《違反行政事業(yè)性收費和罰沒收入收支兩條線管理規(guī)定行政處分暫行規(guī)定》等對相關(guān)的財經(jīng)違法行為也作出相關(guān)規(guī)定。因此執(zhí)紀(jì)實踐中查處的屬于設(shè)立“小金庫”的違紀(jì)行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第二十八條紀(jì)法銜接條款的規(guī)定，視情節(jié)輕重給予黨紀(jì)處分。
(二)使用“小金庫”款項違紀(jì)行為的定性和條款適用
“小金庫”類違紀(jì)行為，設(shè)立“小金庫”不是違紀(jì)的最終目的，其相伴而生的往往是使用“小金庫”款項，即使用“小金庫”款項變成設(shè)立“小金庫”的目的。此時需要介紹一下牽連違紀(jì)。牽連違紀(jì)具有三個特征：一是具有兩個以上性質(zhì)不同的違紀(jì)行為；二是幾個違紀(jì)行為之間必須具有牽連關(guān)系；三是這些違紀(jì)行為都是基于同一違紀(jì)目的。由于牽連關(guān)系的存在，違紀(jì)黨員的數(shù)個違紀(jì)行為必然呈現(xiàn)出手段行為與目的行為，或者原因行為與結(jié)果行為等關(guān)系，數(shù)種行為之間相互依存，共同構(gòu)成一個完整的違紀(jì)行為形態(tài)。在處理“小金庫”類違紀(jì)案件中，筆者認(rèn)為，可以將設(shè)立“小金庫”認(rèn)定為手段行為，將逃避監(jiān)管并使用“小金庫”款項認(rèn)定為目的行為，手段行為和目的行為構(gòu)成牽連關(guān)系，按照從一重處理。如果設(shè)立“小金庫”以后沒有使用里面的款項，或使用里面的款項但是違紀(jì)問題輕微不需要追究黨紀(jì)責(zé)任的，我們可以以設(shè)立“小金庫”的違紀(jì)行為進(jìn)行定性量紀(jì)；如果設(shè)立“小金庫”還使用小金庫中的款項并且需要追究黨紀(jì)責(zé)任的，應(yīng)該按照使用“小金庫”款項的違紀(jì)行為進(jìn)行處理，即設(shè)立“小金庫”違紀(jì)行為被使用“小金庫”款項違紀(jì)行為所吸收。同時，中央紀(jì)委《關(guān)于設(shè)立“小金庫”和使用“小金庫”款項違紀(jì)行為適用〈中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例〉若干問題的解釋》第九條規(guī)定，有設(shè)立“小金庫”或者使用“小金庫”款項行為，并且有本解釋規(guī)定之外的其他違紀(jì)行為需要合并處理的，對有關(guān)責(zé)任人員，依照《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第二十五條的規(guī)定追究責(zé)任。按照本條文的理解，如果存在本解釋規(guī)定之外的其他違紀(jì)行為需要合并處理的，可以按照黨紀(jì)處分原則進(jìn)行合并處理，即設(shè)立“小金庫”違紀(jì)行為可與其他違紀(jì)行為進(jìn)行合并處理，或者使用“小金庫”款項違紀(jì)行為可與其他違紀(jì)行為進(jìn)行合并處理。但是設(shè)立“小金庫”或者使用“小金庫”款項行為條文中并沒有表現(xiàn)出需要合并處理的意思。在處理設(shè)立“小金庫”和使用“小金庫”款項行為時，需要考慮其與相關(guān)違紀(jì)行為的關(guān)系。并非所有與“小金庫”有關(guān)的違紀(jì)行為，均認(rèn)定為違反財經(jīng)方面的法律法規(guī)，并依照《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》中的紀(jì)法銜接條款進(jìn)行定性量紀(jì)。對于有明確規(guī)定的，應(yīng)按照具體違紀(jì)行為追究相應(yīng)紀(jì)律責(zé)任。如使用“小金庫”款項支付宴請、高消費娛樂、健身活動，或者使用“小金庫”款項購買贈送或者發(fā)放禮品，應(yīng)依照《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百零三條規(guī)定追究黨紀(jì)責(zé)任；使用“小金庫”款項用于外出旅游的，應(yīng)依照《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百零五條規(guī)定追究黨紀(jì)責(zé)任。對此應(yīng)該嚴(yán)格甄別，不宜籠統(tǒng)處理。在處理“小金庫”類違紀(jì)行為時，對“小金庫”款項的使用情況必須調(diào)查清楚，只有這樣才能準(zhǔn)確地定性量紀(jì)。
三、“小金庫”涉及的犯罪行為
(一)“小金庫”資金的性質(zhì)
“小金庫”的資金來源，包括兩個方面：或是單位沒有入財政賬的合法收入，或是單位違法所得。對于沒有入賬的合法收入，只是在財務(wù)管理形式上沒有入法定賬，并不影響該錢款的所有權(quán)性質(zhì)，顯然應(yīng)當(dāng)屬于公共財物。而對于單位的違法所得，依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，違法所得一般都應(yīng)當(dāng)沒收上繳國家，雖然在行為時因沒有被發(fā)現(xiàn)查處而沒有上繳國家，但實質(zhì)上是公共財物的一種期待財產(chǎn)，不能因為沒有受到查處而改變其所有權(quán)權(quán)屬性質(zhì)，因此違法收入的所有權(quán)最終還是屬于國家，是國有資產(chǎn)，當(dāng)然也符合公共財物的屬性。此外，即使“小金庫”資金最終應(yīng)返還給合法所有權(quán)人，但依據(jù)我國《刑法》第九十一條第二款關(guān)于“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論”的規(guī)定，亦應(yīng)視為公共財物[4]。確定“小金庫”資金性質(zhì)對確定“小金庫”涉及的犯罪行為至關(guān)重要。
(二)“小金庫”涉及的犯罪行為
相關(guān)案例[8]：隋某在擔(dān)任招遠(yuǎn)市城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險事業(yè)處財務(wù)科長期間，利用管理本單位“小金庫”賬目和資金的職務(wù)之便，于2012年9月同招遠(yuǎn)市城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險事業(yè)處原主任王某某(另案處理)事先共謀，趁王某某工作調(diào)動之機(jī)將“小金庫”余款私分。2012年12月，王某某調(diào)離招遠(yuǎn)市城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險事業(yè)處后，隋某與王某某將單位“小金庫”余款137673.37元共同私分，其中，王某某分得現(xiàn)金人民幣7萬元，隋某分得現(xiàn)金人民幣67673.37元。貪污罪，是指國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。隋某與王某某利用職務(wù)上的便利將“小金庫”的資金占為己有，“小金庫”的資金屬于公共財物，隋某的行為符合貪污罪構(gòu)成要件，最后法院認(rèn)定隋某犯貪污罪，判處其有期徒刑六年。相關(guān)案例[9]：張某某在2007年至2008年11月任烏魯木齊西車輛段庫爾勒檢修車間副主任、主任期間，對“小金庫”資金負(fù)有支配、決定、監(jiān)管等審核確認(rèn)權(quán)。2007年9月4日，張某某利用其擔(dān)任烏魯木齊西車輛段庫爾勒檢修車間副主任期間對“小金庫”管理的職務(wù)之便，通過洪某從該“小金庫”銀行卡(尾號：0163)賬戶中挪用公款10萬元并轉(zhuǎn)入其個人銀行卡(尾號：4113)賬戶，后張某某將該10萬元轉(zhuǎn)入其宏源證券賬戶從事營利活動。2008年4月23日，張某某利用其擔(dān)任烏魯木齊西車輛段庫爾勒檢修車間主任期間對“小金庫”管理的職務(wù)之便，通過洪某從存有“小金庫”公款的銀行卡(尾號：1752)賬戶向其個人銀行卡(尾號：4113)賬戶轉(zhuǎn)入15萬元。次日，洪某給被告人張某某銀行卡(尾號：4113)賬戶存入5萬元。后張某某分兩次將上述20萬元轉(zhuǎn)入其宏源證券賬戶從事營利活動。筆者認(rèn)為，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的行為。張某某作為國家工作人員，將“小金庫”的資金挪入宏源證券賬戶從事營利活動，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。一審法院認(rèn)定張某某犯挪用公款罪，判處其有期徒刑一年零六個月。張某某向二審法院提出上訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。實務(wù)中，認(rèn)定“營利活動型”的挪用公款犯罪時，要注意以下問題：(1)只要證實行為人實施了用所挪用的公款進(jìn)行營利活動的事實即可，至于其是否盈利以及盈利多少均不影響犯罪的成立；(2)必須證實行為人挪用公款“數(shù)額較大”，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，挪用公款歸個人使用進(jìn)行營利活動的，數(shù)額在5萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法規(guī)定的“數(shù)額較大”；(3)挪用時間上并無特別限制，只要證實行為人將數(shù)額較大的公款挪作營利活動，均可以挪用公款罪論處。按照《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕9號)第二條第二項“挪用公款數(shù)額較大，歸個人進(jìn)行營利活動的，構(gòu)成挪用公款罪，不受挪用時間和是否歸還的限制……挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進(jìn)行營利活動……”之規(guī)定，本案中張某某挪用公款用于購買股票，屬于挪用公款進(jìn)行營利活動，在滿足挪用公款數(shù)額較大的情況下，即可認(rèn)定為挪用公款罪，不需要考慮挪用公款時間的長短。相關(guān)案例[10]：饒某某在擔(dān)任霍山縣公安局經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)派出所所長期間，經(jīng)其決定安排，該所采取虛報輔警工資、食堂支出以及部分收入不入賬等方式共計獲得85萬余元資金，保管在該所民警李某甲個人銀行賬戶中作為單位“小金庫”進(jìn)行使用。2014年春節(jié)至2018年春節(jié)期間，饒某某違反國家規(guī)定，經(jīng)其決定安排，先后8次以單位名義將上述“小金庫”資金中的26.2萬元私分給該所民警，其中饒某某分得4.5萬元、龔某分得2萬元、翟某分得7萬元、李某甲分得7萬元、孔某分得5.2萬元、李某乙分得0.5萬元。筆者認(rèn)為，私分國有資產(chǎn)罪是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。根據(jù)規(guī)定私分國有資產(chǎn)罪的主體是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。本罪是單位犯罪，但只處罰私分國有資產(chǎn)的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。饒某某作為直接負(fù)責(zé)的主管人員，以單位名義將“小金庫”的資金私分給個人，符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件，一審法院認(rèn)定饒某某犯私分國有資產(chǎn)罪，判處其拘役六個月，緩刑十個月，并處罰金10萬元。饒某某向二審法院提起上訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。實務(wù)中，要注意區(qū)分私分國有資產(chǎn)罪和共同貪污犯罪：(1)行為方式不同。共同貪污犯罪通常表現(xiàn)為非法占有公共財物的人共同利用職務(wù)上的便利，共同實施，一般是秘密進(jìn)行的，并且想方設(shè)法將有關(guān)賬目抹平，以掩蓋非法占有公共財物的事實。而私分國有資產(chǎn)罪系單位犯罪，私分行為是在單位意志的支配下，集體共同私分，在單位內(nèi)部相對公開實施，受益人員具有多數(shù)性的特征，有的還做了詳細(xì)的財務(wù)記錄。(2)承擔(dān)刑事責(zé)任的主體范圍不同。參與共同貪污犯罪的人，均應(yīng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。而私分國有資產(chǎn)罪只能由對私分國有資產(chǎn)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員構(gòu)成犯罪，被動分得國有資產(chǎn)的人不構(gòu)成犯罪，只承擔(dān)返還所分得財產(chǎn)的民事責(zé)任。相關(guān)案例[11]：李某某在擔(dān)任元陽縣移民開發(fā)局局長期間，違反法律規(guī)定，超越職權(quán)將國家移民專項資金1016113.47元套取存入單位“小金庫”，該行為未改變套取款項屬公款的性質(zhì)，沒有造成國有資金的損失，也未導(dǎo)致移民工作無法正常開展或者受到嚴(yán)重影響，不宜認(rèn)定套取移民專項資金的行為構(gòu)成犯罪；但李某某決定將套取資金347000元用于節(jié)日看望相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及請客送禮，以單位名義將套取資金203330元以加班費、通信費等名義發(fā)給單位職工和抽調(diào)移民工作人員，將套取資金5000元作為給楊某丙提供身份證的好處費，李某某的上述行為違反國家相關(guān)紀(jì)律制度規(guī)定，造成國有資金損失555330元，應(yīng)認(rèn)定李某某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。李某某身為國家機(jī)關(guān)工作人員，將套取的移民專項資金用于節(jié)日看望相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、發(fā)放給單位職工，使國有資金遭受重大損失，其行為符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，二審法院以李某某犯濫用職權(quán)罪，判處其有期徒刑一年零六個月。綜上所述，在對“小金庫”類違紀(jì)違法行為處理時，如只有設(shè)立“小金庫”的違紀(jì)行為，應(yīng)適用紀(jì)法銜接條款進(jìn)行定性量紀(jì)；如有使用“小金庫”款項的違紀(jì)行為，對于有明確規(guī)定的，應(yīng)按照具體違紀(jì)行為追究相應(yīng)紀(jì)律責(zé)任，同時應(yīng)該根據(jù)主觀目的的不同，與為逃避處罰用贓款設(shè)立“小金庫”的貪污行為進(jìn)行區(qū)別；“小金庫”中的款項屬于公款，應(yīng)根據(jù)犯罪構(gòu)成要件的變化，分別認(rèn)定貪污罪、挪用公款罪或私分國有資產(chǎn)罪；同時將套取的專項資金進(jìn)行使用，使國有資金遭受重大損失，還可能成立濫用職權(quán)罪。
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